abril 15, 2019 Oficio 220-025850 de 2019 (29 de marzo) Superintendencia de Sociedades TEMA: Inversión colombiana en el exterior Con relación a las preguntas presentadas a la Superintendencia de Sociedades acerca de sociedades colombianas con capital colombiano, para que tenga ciertos efectos en el extranjero, esta entidad responde lo siguiente: “1- Los requisitos o trámites que debe cumplir un inversionista para realizar una inversión en el exterior, deberá hacerse conforme a los procedimientos señalados en la Circular DCIN-83 y sus modificaciones, emanada del Banco de la República, que al respecto dispone lo siguiente: 7.3. Inversiones colombianas en el exterior 7.3.1. Registro de inversión colombiana en el exterior realizada en divisas Conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 2.17.2.5.1.1 del Decreto 1068/2015, las inversiones colombianas en el exterior efectuadas en divisas por residentes se entenderán registradas con el suministro de la información de los datos mínimos exigidos para estas operaciones (Declaración de Cambio), por estos o sus apoderados y transmitida por los IMC o titulares de cuentas de compensación, correspondiente a la canalización de las divisas a través del mercado cambiario. 2- En cuanto a los requisitos que debe cumplir la sociedad colombiana para la constitución de una sucursal en el extranjero y los trámites a cumplir en Colombia, es del caso observar que sobre el tema en mención este Despacho se pronunció mediante oficio 220-080667 del 1 de septiembre de 2010, concepto en el que reiteró lo dicho en el oficio 220-18230 del 30 de marzo de 1999, en el que precisó lo siguiente: “deberá darse cumplimiento a las formalidades que las leyes del respectivo país exijan para esa clase de actos, teniendo en cuenta que en nuestra legislación comercial no existe impedimento legal para que una sociedad legalmente constituida, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, pueda establecer sucursales en cualquier lugar del país o en el exterior; evento éste en el cual se repite, han de acatarse las disposiciones vigentes que en materia de inversión establezca el Gobierno receptor de la inversión, relacionadas con los requisitos, prohibiciones o limitaciones de la participación en determinados sectores de la economía”. 3. En lo que corresponde a este punto, es del caso señalar que el marco legal por el cual se regulan las relaciones jurídicas que involucran operaciones de inversión colombiana en el exterior está contenido en el Estatuto de Inversiones Internacionales consagrado en el Decreto 119 del 26 de enero de 2017, Por el cual se modifica el Decreto 1068 de 2015 en lo relacionado con el régimen general de la inversión de capitales del exterior en Colombia y de las inversiones colombianas en el exterior y se dictan otras disposiciones en materia de cambios internacionales; en cuanto a los procedimientos de registro, deberá remitirse a las circulares reglamentarias emanadas de la Junta Directiva del Banco de la República. En consecuencia, para los trámites de registro de las inversiones, se sugiere consultar la página web del Banco de la República, por ser ésta la entidad encargada de los referidos trámites, de acuerdo con los procedimientos establecidos por su Junta Directiva, organismo competente para legislar en materia cambiaria.” Oficio 220-025456 de 2019 (28 de marzo) Superintendencia de Sociedades TEMA: Constitución de sociedad en Colombia de una sociedad extranjera con capital de la sucursal de la sociedad extranjera. Ante la comunicación radicada en la Superintendencia de Sociedades respecto a si es posible o no cambiar el domicilio de una sociedad extranjera, que tiene sucursal en Colombia, cuyo capital es extranjero, para que ésta se convierta en Nacional (Colombiana), y en caso de ser posible, cuál es el procedimiento que debe adelantarse ante las autoridades Colombianas (Cámara de Comercio y DIAN). Inicialmente, establece cómo el Código de Comercio en su artículo 469 determina qué son las sociedades extranjeras, y en su artículo 471 que si es posible para una sociedad extranjera emprender negocios permanentes en Colombia, estableciendo una sucursal con domicilio en el territorio Nacional, con el cumplimiento de determinados requisitos. La entidad sostiene que solamente la sociedad en mención podrá tener máximo una sola sucursal en territorio colombiano; sin embargo, podrá establecer otros establecimientos de comercio, pero no a título de sucursal. Posteriormente manifiestan “El fenómeno denominado ¨transformación¨, por medio del cual mediante una decisión por parte de los socios se convierta una sucursal de sociedad extranjera en sociedad, no es compatible con el sistema jurídico societario, ya que éste está determinado como un derecho para los entes societarios, y no para las sucursales (establecimientos de comercio), como lo ha reiterado esta entidad en varias oportunidades” Por último, manifiestan que el Capítulo II del Libro Tercero del Código de Comercio señala los requisitos que se deben cumplir en las operaciones sobre los establecimientos de comercio como bien mercantil, pero para fines de registro correspondiente, la Cámara de Comercio a través de su página WEB establece el procedimiento pertinente. Así mismo, manifiestan que “esta entidad no se puede pronunciar acerca de los procedimientos tributarios, aduaneros o cambiarios que le corresponden a la DIAN como autoridad en dichas materias (Decreto 4048 de 2008), pese a ello, a manera ilustrativa se le indicará al consultante que la DIAN se pronunció así frente al tratamiento tributario en la cesión de las sucursales de sociedad extranjeras cedidas a las empresas nacionales”, y copian todo lo que dijo la DIAN al respecto. Oficio 220-025361 de 2019 (27 de marzo) Superintendencia de Sociedades TEMA: Acción Social de Responsabilidad La Superintendencia de Sociedades da su concepto en torno a la acción social de responsabilidad en una sociedad comandita. La entidad se limita a transcribir apartados de la ley, como los siguientes: “… En las sociedades comanditarias, la administración está a cargo de los socios colectivos, quienes podrán ejercerla directamente o por sus delegados, con sujeción a lo previsto para las sociedades colectivas. Por su parte, los comanditarios no podrán ejercer funciones de representación de la sociedad sino como delegados de los socios colectivos y para negocios determinados; el único caso en que los socios comanditarios intervienen en la designación o remoción de un administrador es en el caso del liquidador (artículo 334 C.Co.)” “Así las cosas, ante la no injerencia de los socios en el nombramiento o separación del administrador resulta improcedente atribuirle facultades para que en ejercicio de la acción social de responsabilidad decida su remoción.” “Frente a la remoción del administrador por los comanditarios la Resolución 125- 001488 de marzo 28 de 2005 consignó lo siguiente: “El argumento principal de la impugnación es que el socio gestor es un simple administrador y no un controlante, por lo cual no procede la declaratoria efectuada por esta entidad. Al respecto, es preciso señalar que este planteamiento no corresponde a la naturaleza atribuida por el legislador a los gestores quienes tienen en forma exclusiva la administración de la sociedad.” “Esas amplias atribuciones del socio gestor implican correlativamente la existencia de una responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones que adquiera la compañía. El recurrente pretende que el socio gestor sea considerado como un simple gerente, lo cual, por supuesto no corresponde a la esencia de las sociedades comanditarias, ni a la realidad de este tipo de organizaciones, en donde la influencia dominante de los gestores resulta evidente. “El gestor además de tener la administración, tiene también la condición de socio con amplias facultades dispositivas y no puede ser removido libremente por los comanditarios, lo cual lo diferencia sustancialmente de los administradores de otras formas societarias.” “Lo anterior, desde luego, tiene una aproximación distinta cuando los socios gestores delegan la administración en un tercero, evento en el cual es posible que, respecto del tercero, los socios colectivos voten la acción social de responsabilidad y al votarla reasuman la administración de la sociedad…”. “Así las cosas, bajo el entendido que la administración de la compañía le es deferida a los socios gestores por la ley y no por decisión del máximo órgano social, y que la acción social de responsabilidad contenida en el artículo 25 de la ley 222 de 1995 implica siempre la remoción del administrador en contra de quien se ordena la medida, remoción que, como se explicó, no resulta factible al interior de las sociedades en comandita, se concluye que dicha acción resulta incompatible con este tipo societario. En todo caso está abierto el mecanismo judicial para solicitar la disolución y liquidación de la compañía en los términos del artículo 627 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Oficio 220-018276 de 2019 (15 de marzo) Superintendencia de Sociedades TEMA: Apertura de sucursales en el exterior y la compra de acciones de sociedades extranjeras por parte de una sociedad colombiana La Superintendencia de Sociedades destaca que el Código de Comercio prescribe que la capacidad de la sociedad se circunscribe al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Así las cosas, “se infiere que los administradores de la sociedad están facultados para adoptar las decisiones que correspondan al curso ordinario de los negocios de la compañía, siempre y cuando no constituyan actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés, por lo que la implementación de un plan de negocios, la realización de inversiones y la apertura de sucursales y agencias en el país y el exterior, deben adelantarse dentro de los límites o restricciones previstos en los estatutos sociales.” “En concreto, la apertura de sucursales en el exterior y la compra de acciones de sociedades extranjeras por parte de una sociedad colombiana solo exigen la decisión en tal sentido del órgano de administración competente y la relación del proyecto con el objeto social, pues no se requiere autorización ni información en tal sentido a la autoridad encargada de la inspección, vigilancia y control de la sociedad en Colombia, aunque sí es indispensable registrar el establecimiento de comercio en el registro mercantil de la sociedad, dar cumplimiento a las formalidades que las leyes del respectivo país exijan para esa clase de actos y registrar la inversión en el exterior ante el Banco de la República.” Así mismo, “la información y los documentos que acrediten el monto, características y demás condiciones de la inversión registrada deberá mantenerse a disposición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN y de las autoridades encargadas del control y vigilancia del régimen cambiario y de inversiones internacionales por un período igual al de caducidad de la acción sancionatoria por infracciones a tal régimen.” Oficio 220-016062 de 2019 (05 de marzo) Superintendencia de Sociedades TEMA: Uso de la firma digital o electrónica en las libranzas Ante la inquietud presentada, la Superintendencia de Sociedades manifiesta que de conformidad con lo establecido en el literal A del numeral 3 del CAPITULO IX – REGIMENES ESPECIALES, de la circular básica jurídica, número 100-000005 del 22 de noviembre de 2017, que estableció la Ley 1527 de 2012 sobre libranza o descuento directo, se habló sobre condiciones y requisitos que se deben cumplir, pero no se hizo mención sobre la restricción del uso de los mensajes de datos, como las firmas digitales en este tipo de operaciones de crédito, y donde el legislador no hace distinciones, no le es dable al intérprete hacerlas. En todo caso, anotó que “el uso de las tecnologías anotadas, también dependerá de los términos y condiciones establecidas en los acuerdos que la entidad operadora celebre con la entidad pagadora en la que se establezca las condiciones técnicas y operativas necesarias para la transferencia de los descuentos, en la modalidad de libranza o descuento directo, en los que se acoja o acepte, la firma electrónica del beneficiario como la certificación de la misma tanto en la solicitud, como en los demás documentos que instrumentalicen el crédito libranza.” En conclusión, queda a arbitrio de las partes si se acepta o no la firma digital, y en caso de aceptación, ésta debe cumplir estrictamente con los requisitos previstos por la Ley 527 de 1999. En caso de negación, se deberá estar a los requisitos y condiciones que se exijan en cada caso particular por la entidad operadora y pagadora de libranzas, en los términos de la Ley 1527 de 2012, y literal “O” del punto 3° del CAPITULO IX – REGIMENES ESPECIALES de la Circular Básica Jurídica, número 100-000005 del 22 de noviembre de 2017.